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策略研究 | 从康美药业证券虚假陈述一审判决析独立董事的责任限度

  2021-11-24 09:13:39

2021年迫近尾声之际,康美药业证券虚假陈述责任纠纷集体诉讼案一审判决的重锤终于落下,20余个责任主体被判承担高达24.59亿的民事赔偿。这份极具开创性的判决一出,立刻引起资本市场的热议,高额的民事赔偿责任无疑敲醒了资本市场投机者的美梦,但过重的连带赔偿责任似乎也敲碎了独立董事的心。根据康美药业案的民事一审判决,5名独立董事要承担1.23~2.46亿元的比例连带责任,如此高额的赔偿责任让人生畏。

 

笔者认为,为避免独立董事继续上演集体逃亡,有必要对独立董事的责任限度予以合理的界定。

一、独立董事责任与勤勉义务的合理范围

 

独立董事对证券虚假陈述的责任主要源于其作为董事的勤勉义务。从此次康美药业案的诉讼情况看,法院明确认定5名独立董事未勤勉尽责,存在较大过失,确定违背了勤勉义务,这是要求独立董事承担赔偿责任的前提。但在理论上,董事勤勉义务的内容,尤其是上市公司独立董事应承担的勤勉义务范围,目前仍然存有一定争议。

 

首先,从法律依据的角度看,当前立法上对公司董事勤勉义务的规定较为原则,缺乏明确的指引。具体到上市公司独立董事,更是主要依赖证券交易所规范等软法来加以约束,故而独立董事勤勉义务的具体范围无法在法律规范中找到明确的依据。这就导致独立董事在实践中难以知晓义务的边界,无法对行为的结果产生明确的预期。因此,若对上市公司独立董事勤勉义务采取过于宽泛的解释,必然会扩大独立董事的责任区间,一定程度上挤压独立董事正常履职的活动空间。

 

其次,在具体的案件中,不同背景、不同类型的独立董事应当承担的勤勉义务也有所不同。勤勉义务本质上是一种特殊的注意义务,对独立董事的注意要求程度应当根据个案中独立董事的注意能力、结果预见可能性、回避可能性等因素进行综合考虑,既不能与公司内部的其他责任人等而视之,也不能同公司外部的专业机构一概而论。

 

例如,在类似康美药业案这样的财务造假事件中:就注意能力而言,具有财务专业背景的独立董事显然应当承担更高的勤勉义务,但还是要低于公司的财务负责人和会计师事务所这样的专业机构;就结果预见可能性而言,独立董事由于无法深入参与上市公司的日常治理,对投资者的巨额损失往往难以预见;就结果回避可能性而言,在董事会的审计委员会中任职的独立董事或许高于其他独立董事,但仍低于议案的实际决策人和专业机构。

 

总之,明确勤勉义务是认定董事责任的基石。受限于我国当前的立法现状和独立董事的实际地位,勤勉义务的认定既要相对收敛、又应有所区分,如此才能保证对独立董事的责任追究精准有效。

 

图片来源于网络

 

二、独立董事职权、责任与利益的平衡

 

在证券虚假陈述侵权纠纷中,独立董事是作为共同侵权人而承担赔偿责任的。一般而言,共同侵权的赔偿责任认定在整体上以损失补足为原则,但在共同侵权人之间分配责任时还应考虑衡平原则,以保证不同侵权人所实际承担的最终赔偿结果公平合理,这也是独立董事权责利一致原则的应有之义。

 

首先是风险和利益应该相当。从康美药业案的判决结果上看,5名独立董事被要求分别承担1亿多元和2亿多元的比例连带责任,但实际上他们从上市公司获得的薪资总共不过数十万元,这与动辄获利数以亿计的上市公司实控人形成了鲜明的对比,从结果上看显然有失公平。申言之,如果对独立董事的行为风险远远高于其职位本身带来的利益,那么厌恶风险的独立董事必然会对独董职位避之不及,近期发生的独立董事的辞职潮就是如此;而另一部分偏好风险的独立董事则可能为了对冲高额的风险而消极履职、积极寻租,终究使得独董制度的初衷难以实现。

 

其次是职权和责任应当一致。如所周知,我国独立董事的履职在实践中受到诸多限制。对于上市公司的独立董事而言,他们参与公司日常经营治理的时间和精力不足,对公司大小决策的影响力也有限,中小投资者对独立董事职能的依赖程度不高,因此独立董事勤勉义务的履行瑕疵,往往不会对投资者制造额外的风险,这也在客观上限缩了独立董事的责任程度。在康美药业案中,独立董事们分担了5%10%的连带责任,但他们在上市公司中所能发挥的作用是否确与这一比例相匹配?独立董事责任比例的认定不应陷入以签署报告数量为准的签字责任,具体的量化依据还需要进一步明确。

 

总之,独立董事的责任认定机制也是独立董事制度的重要一环,应当避免独立董事风险收益的倒挂、职权职责的错位,在权责利平衡的前提下确定独立董事的责任限度。

 

三、独立董事承担责任的制度土壤

 

制度的构建是一项系统工程,牵一发而动全身。毋庸置疑,独立董事在监督公司治理和经营, 保障上市公司公开信息的真实可靠性,进而保护中小投资者利益方面具有重要意义,我国在世纪之初引入独立董事制度的目的也正在于此。纵观独立董事制度在英美等国发展成熟的历程,要实现这一制度目标必须有健全的配套机制保驾护航。而在我国,相应的配套机制并不完善,如董事责任保险普及率低、章程免责条款的适用较少等,都在客观上限制了独董作用的充分发挥。

 

如今,新证券法确立的特别代表人诉讼制度,为中小投资者维护自身合法权益提供了强有力的工具,默示加入的机制设计大大降低了参与证券民事诉讼的门槛,同时也成为了悬在所有资本市场投机者头顶的达摩克利斯之剑,这是证券代表人诉讼制度的主要目的。但独立董事显然与投机分子不同,他们既非抱以投机的心态参与公司管理,也缺乏直接侵害中小投资者的实际能力和制度基础,因此不应成为证券代表人诉讼的重点打击对象,遭受无妄之灾。

 

因此,笔者认为,独立董事承担责任的限度,应当与独立董事制度的发展阶段相协调。在我国独立董事制度本土发育尚不成熟的大背景下,证券代表人诉讼的打击面如果过宽,将会给整体上缺乏履职保障的独立董事群体施加过高的任职压力。倘若贸然拉高独立董事的履职责任、急于将独立董事推上公司治理监督的第一线,那么重压之下,难免寒蝉,独立董事或许将沦为令人敬而远之的高危职业,独立董事的制度目的也将落空。

 

总地来说,康美药业证券虚假陈述一审判决在保护中小投资者利益方面的示范效应令人振奋,但同时也不应忽视判决中所揭示的独董责任问题。独立董事的民事责任限度应当综合考虑勤勉义务的实际范围、权责利的平衡及其背后的制度土壤等因素。在可以预见的未来,上市公司监管环境和制度生态日趋精细严谨已成定局,独立董事制度应如何继续完善值得深思。

 

从康美药业公告一审判决书至今的十来天里,有关独立董事的责任问题已经引起了广泛的热议,震动了整个资本市场圈。康美药业的独董们应当果断上诉,以期二审法院可能改判的转圜余地;同时,在公众热议后,二审法院的更加审慎判决,也必将为未来中国上市公司独立董事制度的方向塑造判例及法理上的依据。

 

 

律师介绍

 

谢会生  律师

北京策略律师事务所 主任

北京大学法律硕士、清华大学EMBA,中华全国律师协会金融证券专业委员会委员,北京市20122014年度优秀律师,海南国际仲裁院仲裁员,北海国际仲裁院仲裁员,中国民主建国会会员。

 

谢会生律师于1999年开始从事律师工作,处理过大量重大、复杂民商诉讼案件及刑事辩护案件,对诉讼理论、诉讼策略有深入研究和丰富经验。近年来重点办理资本市场纠纷解决与风险防范业务,其办理的 “负案上市第一案”“上市公司股权激励第一案”“上市公司股东滥用股东权利纠纷第一案等在行业内产生重大影响。

 

编撰有《2020~2021中国上市公司诉讼蓝皮书》《2019~2020中国上市公司诉讼蓝皮书》《企业IPO知识产权法律风险防范与纠纷解决》《亿万富翁的传承计划》等书籍。

 

特别声明:以上仅代表笔者个人观点,不代表策略律师及策略律师事务所出具的任何形式之法律意见。如有意向就相关议题进一步交流探讨,欢迎与本所联系!

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