婚姻协议依订立时间，可分为婚前协议、婚内协议和离婚协议三种基本类型。现实中我们将“忠诚协议”、配偶同意函等统称为婚姻协议，这些尤其是高净值客户缔结婚姻关系前或在婚姻关系存续期间会使用到的财富筹划工具。作为家事与财富律师，现笔者从理论结合实务角度与读者分享对婚姻协议的见解，望能帮助读者树立对婚姻协议的正确认识，从而更好地规划和订立适合的婚姻协议。
一、协议与合同
1. 协议与合同的定义与区别
先从协议与合同讲起，相信不少读者看到题目会有些不解，两者不是一回事吗？其实，把协议当成合同，只是社会中通俗的一种说法而已，严格意义上讲合同是法学概念，协议是社会学概念，二者既有联系又有区别。
写作前笔者查了商务印书馆出版中国社会科学院语言研究所词典编辑室所编最新《现代汉语词典》第7版，首先看协议的词义，协议作动词时是协商；协议作名词时是国家、政党或团体经过谈判、协商后取得的一致意见，如达成协议、停战协议等。再看合同的词义，合同只有名词，指两方面或几方面在办理某事时，为了确定各自的权利和义务而订立的共同遵守的条文，如签订合同、买卖合同等。从《现代汉语词典》来看，协议是经过谈判、协商达成的一致意见，重点不在于明确各方权利义务，而合同重点是为某事确定各自的权利和义务。
再回到法律规定，原1999年《中华人民共和国合同法》第二条规定的是合同定义：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。2020年《中华人民共和国民法典》对原《合同法》第二条进行了实质修订，合同编第四百六十四条规定，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。
《合同法》第二条和《民法典》合同编第四百六十四条都规定了合同的定义，但均没有确定协议的定义。结合《现代汉语词典》第7版，协议是国家、政党或团体经过谈判、协商后取得的一致意见。
笔者认为，协议有广义和狭义之分。广义的协议是指社会集团或个人处理各种社会关系、事务时常用的“契约”类文书，包括但不限于合同、议定书、条约、公约、联合宣言、联合声明、凭证式条据等。狭义的协议指国家、政党、企业、团体或个人就某问题或某事经过谈判或共同协商，取得一致意见后，订立的一种具有经济或其它关系的契约性文书。
从以上法律规定和社会学概念可以得出，协议包括合同，但并非所有的协议都是合同。
2. 什么样的协议为合同
《民法典》对原《合同法》进行了文字性调整，合同编第四百七十条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：
（1）当事人的姓名或者名称和住所；
（2）标的；
（3）数量；
（4）质量；
（5）价款或者报酬；
（6）履行期限、地点和方式；
（7）违约责任；
（8）解决争议的方法。
当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。由此，我们可以得出，具有以上特定内容和条款的协议方为合同。
合同与协议虽有共同之处，亦有明显区别。协议是签订合同的基础，合同又是协议的具体化。合同的特点是明确、详细、具体，并规定有违约责任；而协议的特点是没有具体标的、简单、概括、原则性，不涉及违约责任。但是现实中，合同与协议不能只从名称上来区分，而应该根据其实质内容来确定。总的来说，双方协议是合同签订所必备的，只有达成协议才能签订具体的合同，因此合同就是对协议进行更为细致的阐述和落实。
实践中，若约定的实质性内容指向不明，或存在一定弹性空间需进一步谈判，或暂未明确具体操作方法，要进一步签订合同的事项，可先签署协议。而常见的如战略合作协议，能不能达成最终意向，要进一步谈判、签署合同。
3. 有关身份关系的协议
由上文得知，合同包含在协议的范畴中，当然现实中的协议大多数亦是合同。但无论是原《合同法》还是现行《民法典》均在给出合同的定义后，进行例外规定，即涉及婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议的法律适用问题。这也是笔者继《保险那些事儿》（上篇、中篇、下篇）和《信托那些事儿》（上篇、中篇、下篇）文章后，再次梳理写作《婚姻协议那些事儿》之滥觞。
《合同法》第二条第二款，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。此规定直接排除适用合同法的规定。《民法典》合同编对《合同法》第二条进行了实质修订，第四百六十四条第二款，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。因此有关身份关系的这些协议也就不能称之为法律上或者民法典上的合同而称之为其他协议。
婚姻协议也正是由此引发诸多解释和探讨，很多案件的司法裁判和处理也让婚姻协议的法律适用和效力存在很多争议，以上可以算作笔者对协议之正名，目的落脚在婚姻协议上，梳理探讨婚姻协议的分类和效力问题及相关司法审判。因为“名不正则言不顺，言不顺则事不成。”
二、婚姻与婚姻法及《民法典》婚姻家庭编
婚姻是基于结婚而产生夫妻关系。在笔者看来，婚姻是人与人之间一种特殊的社会关系，是男女两性关系的社会组织形式，婚姻应是为当时社会制度所确认或法律、社会风俗、习惯等所承认、以永久共同生活为目的，男女两性结合为夫妻关系的社会组织形式。民法典时代前，我国只有婚姻法没有婚姻家庭法，而从《婚姻法》到现今《民法典》婚姻家庭编，“家庭”二字的增加，是我们国家对家庭法律结构重新予以重视的体现。婚姻家庭法是调整婚姻家庭关系的法律规范的总和。
1. 马克思主义婚姻与婚姻法学说及思想
习近平总书记所作的二十大报告提出，要开辟马克思主义中国化时代化新境界，不断谱写马克思主义中国化时代化新篇章。中国式现代化是共产党领导的社会主义现代化，但更有基于自己国情的中国特色，坚持全面依法治国，推进法治中国建设，完善以宪法为核心的社会主义法律体系。
二十大报告提到马克思主义中国化时代化，提到完善社会主义法律体系，笔者认为无论是学习与研究原来独立的《婚姻法》，还是学习与研究现在的《民法典》婚姻家庭编，都离不开马克思主义婚姻与婚姻法学说及思想。
《论离婚法草案》是马克思主义法学、特别是婚姻法学的一篇重要经典著作，该文马克思写于1842年12月，收入《马克思恩格斯全集》第1卷。马克思在《论离婚法草案》中明确指出婚姻关系乃是世俗社会中的伦理关系，其外在表现形式是家庭。反对轻率离婚和禁止离婚，尊重婚姻的本质。
马克思在文中提出五个重要观点：
（1）婚姻的本质是一种伦理关系；
（2）婚姻是家庭的基础，离婚不能听凭个人的任性，不要把任性提升为法律；
（3）在实际生活中，婚姻不是不可离异的，离婚判决是婚姻内部崩溃的记录；
（4）立法者不是在制造、发明法律，仅仅是在表述法律；
（5）法律应该成为人民意志的自觉表现，同人民意志一起产生，并由人民意志所创立。
马克思这些论述，此前就已成为我国社会主义婚姻立法和法院处理离婚案件的指导原则，现在和以后将依然是。
与此相关地，《家庭、私有制和国家的起源》是恩格斯在马克思未完的笔记、评论的基础上创作的社会学著作，恩格斯在文中系统地阐述了家庭的起源、演变及发展趋势，科学地分析了人类在各个历史时期家庭关系发展的特点，并且第一次从性爱历史发展的角度阐述了婚姻基础的历史演变和发展趋势。恩格斯具体在第二章家庭中，主要探讨家庭的四种形式——血缘家庭、普那路亚家庭、对偶制家庭和专偶制家庭，揭示家庭形式的演变及演变的关键与基础。
马克思和恩格斯的婚姻与婚姻法学说及思想为我们正确地认识爱情婚姻家庭的本质及正确树立爱情婚姻观指明了方向，对我们中国特色的社会主义国家完善婚姻法和婚姻家庭制度，具有重要的指导意义；对于我们学习、研究婚姻和婚姻法的群体或个人，有必要持续深入认识、学习和理解。
2. 中国特色的婚姻与婚姻家庭法
中国是一个历史悠久的多民族国家，婚姻制度也经过多次变革，笔者仅以汉族的婚姻作为本文的探讨对象。汉族在封建社会时期，采用的是一夫一妻多妾制，民国以后倡导一夫一妻制，新中国成立后法律确定一夫一妻制。汉族先人认为黄昏是吉时，所以在黄昏行娶妻之礼，夫妻结合的礼仪称为“昏礼”，后来演化为“婚礼”。在我国古代的婚礼中，男方通常在黄昏时到女家迎亲，而女方随着男方出门。这种“男以昏时迎女，女因男而来”的习俗，就是“婚姻”一词的起源。换成通俗的说法，婚姻就是男娶女嫁的过程。汉朝的郑玄亦有此说法，婚姻指的是嫁娶之礼。
中国的婚姻阶段，也如上文恩格斯所总结的几个阶段，但更具自身的特色。我国最早过着群居生活的人们， “男女群居杂处而无别”（《淮南子》），为原始群婚阶段，在原始群婚的早期阶段，兄弟姐妹与上下辈之间的婚配亦是毫无限制的。后来发展到血缘婚阶段，血缘婚即同辈通婚。同时存在抢亲婚阶段，古代很长时期女子被视作财产，部落战争、家族械斗，导致女子成为被抢夺的对象。而通过抢亲婚发现的现象还促成了优生学的思想起源：抢亲婚阶段发现内部人婚配所生后代生命力较弱，难以存活，弱智、畸形婴儿多有；但抢来女子却往往生出健康和存活率高的后代，这让古人幡然醒悟“男女同姓，其生不蕃（《左转》）”，认识到近亲结婚的后代往往不易存活和繁育，因此再后来就发展到族外婚阶段，禁止氏族族内通婚，寻求女子须到其他氏族部落；同时，把本族女子嫁到外族。
对偶婚阶段是族外婚向一夫一妻制的过渡阶段。在对偶婚中，婚姻决定权在母亲，母亲给自己的子女安排婚事，母亲会以新的亲戚关系的考虑来决定这门婚事，这也许就是“父母之命，媒妁之言”的起源。我国西周时期的婚姻制度已比较成熟，且对后世产生极大影响，特别是婚姻原则、婚姻成立条件和婚姻解除制度，在西周以后三千多年的历史发展中几乎没有再进行实质性改变。直到今天，我国相当多的农村地区还保留着一些源自西周婚姻制度的婚俗。西周时期婚姻的缔结有三大原则，即一夫一妻制、同姓不婚和父母之命，凡不合此三者都属非礼非法。
古代中国特色的一夫一妻制，指的是一夫一妻多妾制。一夫一妻是西周婚姻制度的基本要求，也让一夫一妻制阶段延续到现在，但我国古代的一夫一妻制所谓的一妻，指的是嫡妻一个，这是我国古代宗法制重视嫡庶之别所决定的。几千年的一夫一妻制，实际是一夫多妻被以不同名分的妻、妾形式保留下来并加以发展，其目的在于确立妻、妾在家庭内的尊卑地位以维护家庭秩序。一夫一妻制阶段允许妻外取妾之初衷并非为男子享乐，而是为了确保家族的延续，为“上事宗庙，下继后世”。这和新中国成立后第一部法律《婚姻法》确定的一夫一妻制度内涵完全不同。
1950年5月1日，被毛泽东主席誉为“普遍性仅次于宪法的根本大法”——《中华人民共和国婚姻法》正式实施，成为新中国第一部法律，为实现男女平等奠定了法律基础。《婚姻法》自1950年5月1日公布实施以来，只在1981年1月1日进行过一次修订，2001年4月28日进行过一次修正，在2021年1月1日《民法典》施行后被废止。
《民法典》在原《婚姻法》的基础上更关注社会民生诉求，解决人民实际问题，回应了时代的呼声和人民关注的社会生活热点，贯彻了社会主义核心价值观，在结婚、离婚、家庭关系、收养方面都做出了符合时代变化的调整，进一步保护了广大人民的合法权益，提高了我国社会主义法治治理水平。婚姻法回归民法典，使得民法与婚姻家庭法体系内外更完整。从《婚姻法》到《民法典》“婚姻家庭编”，名字的变化与内容的扩充，无不彰显“家”在中国人生活中的重要地位。
三、婚姻协议与分类
以上第一部分协议与合同章节，笔者梳理了协议与合同的区别，为“协议” 正了名；第二部分婚姻与婚姻法及《民法典》婚姻家庭编，介绍了马克思主义和中国特色社会主义的婚姻和婚姻法；而第三部分我们将“婚姻”和“协议”合在一起，探讨婚姻协议及其分类。
1. 婚姻协议
婚姻家事法律服务和财富筹划事务中，关于财产的归属和处分，男女双方（结婚前）或夫妻双方（结婚后）所签署的各种协议，我们统称为婚姻协议。婚姻协议依订立时间，可分为婚前协议、婚内协议（也叫夫妻财产约定）和离婚协议三种基本类型，当然也包括“忠诚协议”、配偶同意函（“土豆条款”）等。
婚姻协议是开明人士，特别是高净值客户在缔结婚姻关系前或在婚姻关系存续期间，寻求家事和财富律师等专业人士所使用的一种财富筹划工具。
婚前协议和夫妻财产约定，主要是通过双方协商的方式将婚前个人财产以及婚后的夫妻财产制度进行规划。上文笔者也谈到，婚姻协议是有关身份关系的协议，首先的法律依据是有关该身份关系的法律规定，也就是《民法典》婚姻家庭编；签订的婚姻协议合法，不但可以保障双方的合法财产权益，更能防止婚后双方因财产归属而产生矛盾。对于婚姻家庭编没有规定的，婚姻协议只是可以根据其性质参照适用《民法典》合同编的规定，因此婚姻协议并不当然适用《民法典》合同编。
2. 婚姻协议的分类
婚前协议
婚期协议是婚前财富筹划的核心文件，虽然名为“婚前协议”且签订于结婚前，但目的是用来约定双方结婚后的财产关系和归属。在《民法典》颁布以前，原《婚姻法》和最高人民法院相关司法解释，均没有对婚前协议作明确定义。对于婚前协议的概念，学术界各有说法和观点，但总体表述差异不大。随着《民法典》的实施，第一千零六十五条夫妻约定财产制开始普及，男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。《民法典》该条将《婚姻法》第十九条的“夫妻双方”修改成“男女双方”，将婚姻协议涵盖在了结婚之前，也正式确认了婚期协议的法律地位。
婚内财产约定
婚内财产约定是夫妻双方在婚内签署的，以约定婚前或婚内的财产归属为目的的协议。婚内财产约定签署后即生效，对双方都具有约束力，在离婚诉讼中可以作为分割财产的依据。具体法律依据也是上文婚前协议阐述中的《民法典》第一千零六十五条夫妻约定财产制。
赠与协议
赠与协议是男女双方（结婚前）或夫妻双方（结婚后）签署的，将一方个人财产约定为对方个人财产或将一方个人财产约定为夫妻共同财产，也是双方通过协商的方式对婚前个人财产或婚后的夫妻财产进行规划。
需要特别注意的是，赠与房产的协议签署后不办理过户是可以撤销的，《〈民法典〉婚姻家庭编解释（一）》第三十二条规定，婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方或者共有，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照民法典第六百五十八条的规定处理。而民法典第六百五十八条是赠与的任意撤销及限制制度，该条规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定。因此，男女双方或者夫妻双方如果签署了赠与房产的协议，但不能马上办理登记过户的，最好对赠与协议进行公证。
“忠诚协议”
“忠诚协议”是由夫妻双方签署，以忠于彼此为义务内容，并且约定了一旦违反忠诚义务而承担严厉的违约责任的协议。为保证双方在婚姻关系存续期间忠诚、不出现婚外情等，通常会签订“忠诚协议”，约定：“任何一方出轨，造成婚姻破裂的，则净身出户、全部财产归对方所有，或者给另一方大额款项作为赔偿”。目前国内法院对“忠诚协议”的裁判尺度非常不一，迫切需要规范，这也对签署“忠诚协议”的双方及律师提供了施展的空间和战场。
“土豆条款”
曾经在2011年富人圈和创投圈最八卦的事情，是真功夫、土豆网等公司创始人的夫妻财产纠纷事件，纠纷对公司的公司治理造成了重大影响，导致真功夫和土豆网在最好的时候无法上市。该事件之后，投资人把项目创始人的夫妻关系也纳入考察，私募律师为此还安排了投资创业者与配偶签署配偶同意函环节，以规避因公司治理结构不健全带来的风险。土豆网首席执行官王微将传闻中的这一举动戏称为“土豆条款”。“土豆条款”出发点是为了保障投资人的利益，但能否真正实现其目的尚存争议，其可操作性不高，但毋庸置疑，富人亲情已经成为影响企业发展的重要因素。
离婚协议
关于婚姻协议，特别是多年以前，最常见的是“离婚协议”，离婚协议是夫妻双方以离婚为目的，基于自愿离婚而对子女抚养、财产及债务处理等事项协商达成的协议。离婚协议以离婚为生效条件。《民法典》第一千零七十六条协议离婚制度规定，夫妻双方自愿离婚的，应当签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见。
婚姻是双方爱的承诺，是一种亲密关系，也是彼此的修行。婚后双方所要面对的考验不胜枚举，笔者希望每一对夫妻都百年好合，厮守一生，但如果已经爱到尽头，也应好合好散。“一别两宽，各生欢喜”这句敦煌莫高窟出土的“放妻协议”（接近于现在的离婚协议）的内容，也给我们展示了历史上真实的夫妻之间提倡“好合好散”。
作为家事和财富律师，笔者始终认为用平等、清晰的协议把不愿启齿的财产分割问题厘清约明，是给婚姻约定规则，预防婚姻风险，维护双方合法权利。婚姻协议利于夫妻和谐，促进家庭和睦，有助于理性处理纠纷，维护社会稳定。
敦煌莫高窟记录并保存了十几个完整的放妻书，也就是我们当下的离婚协议，其中唐代李某的《放妻书》最为潇洒和最有大胸怀。笔者最后以该原文结束《婚姻协议那些事儿》上篇。
李某《放妻书》原文：
某李甲谨立放妻书。盖说夫妇之缘，恩深义重，论谈共被之因，结誓幽远。凡为夫妇之因，前世三生结缘，始配今生夫妇，若结缘不合，比是怨家，故来相对。妻则一言数口，夫则反目生嫌，似稻鼠相憎，如狼羊一处。既以二心不同，难归一意，快会及诸亲，各还本道。愿妻娘子相离之后，重梳蝉鬓，美裙娥眉，巧逞窈窕之姿，选聘高官之主。解怨释结，更莫相憎。一别两宽，各生欢喜。
于时年月日谨立除书。
以上谨作财富筹划与传承系列《婚姻协议那些事儿》开篇，下篇文章将向读者具体分享各类婚姻协议的关键问题、风险及效力和有关的司法裁判。敬请期待与指正！
相关链接：
策略研究 | 财富管理与传承系列——信托那些事儿（上篇）
策略研究 | 财富管理与传承系列——信托那些事儿（中篇）
策略研究 | 财富管理与传承系列——信托那些事儿（下篇）
特别声明：以上仅代表笔者个人观点，不代表策略律师及策略律师事务所出具的任何形式之法律意见。如有意向就相关议题进一步交流探讨，欢迎与本所联系！以上图片来源于网络。
2023-01-30 10:51:24
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