一、签订协议

01 交易结构与交易文件

以房抵债的交易结构是债务人将其拥有的房屋抵偿给债权人，债务人收回借条等债权凭证，债权人将债权转化为购房款，双方按照约定办理不动产转移登记，并将房屋过户登记到债权人名下的过程。这一交易结构涉及到的交易文件包括：

（1）以房抵债协议。

（2）债务承担协议。若用于抵债的房屋不是债务人的，而是债务人指定的其他人的，则须签订本协议，约定第三人加入债务或代为履行债务。该协议的内容也可融入以房抵债协议中，就不必单独签订本协议。

（3）资产分割协议。当债权人是多个，债务人是一个时，债务人可能与多个债权人共同签订一个以房抵债协议。以房抵债协议签订后，多个债权人之间签订资产分割协议，约定债权人之间如何分配房屋。

（4）房屋买卖合同。该合同用于办理房产证使用，不动产登记部门办理不动产转移登记时，要求双方提供房屋买卖合同，双方签订的以房抵债协议无法取代房屋买卖合同。

（5）其他相关文件。

02 协议的主体

若用于抵债的房屋不是债务人的，而是债务人指定的第三人的，则应将该第三人纳入以房抵债协议的合同主体或各方另行签订三方协议。否则，第三人不是债务人，也没有代为履行债务的义务。此时，虽然债权人与第三人签订了房屋买卖合同，但是，由于债权人没有权利用债权转为购房款，所以债权人无法实现以房抵债。

03 协议的成立

关于以物抵债协议成立要件，曾有观点认为以物抵债协议属于实践性合同，须债权人受领抵债物时合同才成立。最高人民法院民二庭法官会议纪要中指出，以物抵债协议属于诺成性合同，债权人受领抵债物不是合同成立要件，以物抵债合同自双方意思表示一致时成立。

04 协议的内容

以房抵债协议的核心内容包括：

（1）明确债权数额。

（2）明确抵债房屋的情况。用于抵债的房屋可能是商品房、经济适用房、回迁房、尚未竣工验收的房屋等。不同种类房屋的主要区别是房屋过户的条件不同，债权人应根据不同种类的抵债房屋，评估风险和预期未来的过户难度。还要调查房屋的共有情况、权利负担情况、查封情况等。

（3）明确抵债数额。以房抵债协议中应载明抵债房屋的价值和用于抵偿的债权数额。以房抵债协议属于诺成性合同，在合同成立之时就发生抵债的法律效果。此时，债权人对债务人享有的金钱债权，转为债权人（购房者）对抵债房屋享有的权利。即便今后房屋涨价，债务人也不能要求以涨价后的价值抵偿债权。所以，有必要在协议中明确房屋价值和抵债数额。

（4）明确房屋交付和过户的条件、流程和违约责任。

二、履行协议

01 为履行以房抵债协议而签订的协议

一定要把以房抵债协议和为履行以房抵债协议而签订的协议区分开。以房抵债协议只是个诺成性合同，该合同成立并生效之后，还需要合同双方按照合同约定履行义务。在双方履行以房抵债协议的过程中，可能会签订资产分割协议、商品房认购书、商品房买卖合同等。后面履行过程中签订的这些合同都不是以房抵债性质的合同。这一点在实务中较复杂的场景中能显示出重要性。例如：

A公司欠甲100万元，欠乙110万元，欠丙120万元，债务到期后，A公司与甲乙丙签订一份《以房抵债协议》，约定A公司将其名下的某小区301号房屋（价值90万）、302号房屋（价值120万）、303号房屋（价值120万）抵偿甲乙丙的330万债权。

该协议签订后，甲乙丙三人签订《资产分割协议》，约定如何分配房屋，经协商，甲分得301号房屋、乙分得302号房屋、丙分得303号房屋。随后，甲乙丙分别与A公司签订301、302、303号房屋的买卖合同。后来，A公司违约不交房、不办证，并起诉解除其与甲签订的房屋买卖合同，理由是，301房屋价值100万，但甲只享有90万的债权，因此甲没有足额支付购房款属于违约。

请问：A公司的理由成立吗？

不成立。因为房屋买卖合同不是以房抵债协议，商品房买卖合同只是双方为履行以房抵债协议而签订的合同。在甲乙丙三方共同与A公司签订的以房抵债协议成立之时，甲乙丙三方已共同足额支付了301、302、303号房屋的购房款，至于甲乙丙三方内部如何分配房屋是甲乙丙的事，A公司不能因各方履行以房抵债协议过程中产生的差异，来认定甲乙丙是否足额支付购房款。

02 作为案外人申请排除执行

抵债的房屋在没有过户到债权人名下之前，债务人对外负有其他债务，其债权人申请执行已抵债的房屋，那么，以房抵债中的债权人可以向执行法院提起执行异议，主张排除法院对该房屋的强制执行。债权人的排除执行申请，能被法院支持吗？该问题涉及到《执行异议和复议规定》第28条的适用问题，稍复杂一些，考虑到篇幅和可读性，本文不再详细展开该具体问题，读者可关注最高人民法院法官会议纪要对该问题的阐释。

03 以房抵债遇上烂尾楼

当前全国烂尾楼项目很多，开发商欠债很多，开发商用其开发的房屋抵偿债务，并且与债权人签订商品房买卖合同。但是，项目烂尾了怎么办？很难办。提醒两点：第一，债权人（购房者）告开发商时，诉讼请求不要主张解除房屋买卖合同。因为合同一旦解除，债权人只能请求开发商履行金钱债务，而开发商没有钱给债权人。所以，有个烂尾的房子在手里，总比一无所有要好。第二，拨打12345热线，联系其他购房者，理性反映情况，关注政府政策，配合政府保交楼。

04 债务人违约不履行协议怎么办

用于抵债的房子属于不动产，须经过不动产转移登记，才发生物权变动的法律效果。在完成不动产转移登记之前，房子的所有权仍是债务人的。该房屋可能被其他债权人申请查封、拍卖，可能被债务人一房二卖，债务人也可能拒不配合办房产证。债权人能做的就是积极主张和维护自己的权利，根据不同情况，提起执行异议，起诉继续履行合同、要求债务人承担违约责任，起诉债务人履行原金钱债务，等等。

05 能否不顾新债而以旧债起诉

签订以房抵债协议和房屋买卖合同之后，债务人违约不交房、不办证，债权人能否对以房抵债协议置之不理，转而以之前的债权债务关系提起诉讼呢？这在理论上涉及到“新债”与“旧债”的关系问题。

一种观点认为，鉴于以物抵债彻底变更了债的标的，所以构成债务更新，原债已经消灭了，不能再以原债起诉了；另一种观点认为，以物抵债只是债的变更，新旧两债之间不失同一性，签订以物抵债协议后，原债仍然有效，仍可以原债起诉。

最高人民法院认为：“债务更新型以物抵债协议中新债成立时旧债消灭，如果债务人不能履行以物抵债这一新债，也不能恢复旧债的履行，可能造成债权落空。基于债权人利益的保护，在认定债务更新型以物抵债协议上应从严把握，仅在双方明确约定旧债消灭的情况下才能适用，如约定买卖合同订立时，原借款合同作废；约定原借款合同消灭，双方之间的权利义务以买卖合同为准。”

最高人民法院认为：“我们认为，除当事人有特别约定外，债权人或债务人对于履行新债或旧债均不具有选择权。新债与旧债在履行上有先后顺序，新债应优先于旧债履行，只有在新债不能履行，以物抵债的合同目的不能实现，或者存在其他导致以物抵债协议无效、应予撤销的情形，才能履行旧债。”

三、裁判与执行

《民法典》第二百二十九条规定：“因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。”

在以房抵债纠纷中，若债权人起诉请求债务人继续履行办理房屋过户的义务，法院判决支持债权人的诉讼请求，判决债务人应当办理房屋转移登记。那么，该情形是否属于《民法典》第二百二十九条规定的导致物权变动的情形，能否自判决书生效时产生房屋归债权人所有的法律效果呢？

不能。因为并非所有涉及物权的裁判文书均能直接发生物权变动效力。最高人民法院民一庭在《物权法司法解释（一）理解与适用》一书中，将涉及物权变动的裁判文书分为三类：给付性文书、确权性文书和形成性文书。最高人民法院认为，能够直接导致物权变动的法律文书仅限于形成性文书，不包括给付性文书和确权性文书。

因履行以房抵债协议发生纠纷，法院判决债务人办理房屋转移登记，该种裁判文书属于给付性文书，不能适用《民法典》第二百二十九条，不能直接导致物权变动。因为给付裁判是法院在认定当事人享有请求权的基础上，判令对方当事人履行原已存在的义务。它未使既存的法律关系发生变化，具有执行力而无变更权利义务关系的形成力。因而给付裁判不能直接导致物权变动。

02 以房抵债的裁判文书与强制执行

以房抵债的裁判文书（判决书、调解书等）中认定债务人继续履行交房、办证的义务，裁判文书生效后，债务人拒不履行时，债权人（原告、申请执行人）能否申请强制执行？可以申请强制执行。这本是一个常识问题，但笔者办理的一个案件中，当事人此前向法院申请强制执行时，执行法官说以物抵债的民事调解书不能强制执行。要么是这位法官混淆了给付裁判不能直接发生物权变动与强制执行之间的关系，要么是另有它意。

03 以房抵债的裁判文书与排除执行

债务人的其他债权人申请执行抵债的房屋时，接受抵债的债权人能否拿着以房抵债的裁判文书，要求排除执行法院对抵债房屋的强制执行呢？实操中不能仅凭该种裁判文书排除执行。原理也是因为该种裁判文书不能直接导致物权变动，虽然原告胜诉了，但原告只享有请求权和申请人民法院强制执行的权利。

债权人最终能否排除执行，又回到上文中关于“作为案外人申请排除执行”这一问题上来了，即涉及到《执行异议和复议规定》第28条的理解和适用问题，可关注最高人民法院法官会议纪要对该问题的阐释。每个案件不尽相同，还需具体问题具体分析。

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