一、“经纪合同”的性质

关于经纪合同的性质，在相关争议处理过程中，出现较多的观点有两种：第一种观点认为主播与网络传媒公司之间为劳动合同关系，经纪合同的性质类似于劳动合同；第二种观点则认为主播与网络传媒公司为平等的经济合同关系，并非具有人身依附性。

在（2021）粤01民终8813号民事判决书中，裁判观点认为：公司与主播之间通过签署协议附件的方式，约定了主播应当遵守公司的考勤制度并明确考勤方式，每日固定上下班时间、时长，同时对每月月休时间、事假、病假、年假等制度均进行了明确的约定，如不能遵守相关约定视为旷工。同时在合同履行期间，公司曾经主动对主播进行调岗处理，更是说明主播在人事关系上隶属于公司，受到公司的管理，故而认定双方之间为劳动合同关系。

相反，在（2022）辽01民终6683号民事判决书中，则认定主播与公司之间为经济合同关系，并非劳动合同关系，主要体现在以下几个方面：

1.从双方之间订立合同内容来看：双方系就开展网络直播活动的权利义务进行了约定，并没有订立劳动合同的合意。

2.从管理方式上看，公司没有对主播进行劳动管理。即虽然主播通过公司在第三方直播平台上注册并从事网络直播活动，但对于直播的内容、地点、时长、时间段等，主播均具有自由的空间，而非是在公司要求下的一成不变。尽管合同中会有针对主播直播时长的不同，对主播采取不同的分成比例的约定，并要求主播在上播下播时向公司进行报备，但这些均是主播基于双方直播合作关系应当履行的合同义务以及应当遵守的行业管理规定，并非是公司对主播的管理行为。

3.从收入分配来看，主播的收入系通过自身的网络直播行为所获取的网络打赏和直播卖货所得，数额的多少系由其自身的网络直播效果所决定。

4.从工作内容来看，网络传媒公司的主营业务为提供经纪服务，而主播所从事的网络直播活动也并非公司的主营业务范围。

实务中，认定双方之间是否为劳动关系的主要法律依据为原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中相关规定，故公司为避免与主播之间被认定为劳动合同关系，应在合同履行过程中，严守合同约定，避免对主播的直播时间、时长、地点等进行固定的限制性约定，在签订合同的过程中，设定公司的单方解除权，一旦出现主播不能为公司有效创造商业价值的情形，应当及时利用单方解除权与主播解除经纪合同。

二、“经纪合同”的效力

通过案例检索，在相关争议处理过程中，针对公司依据违约责任条款对主播要求的高额违约赔付责任，主播往往以该违约责任条款为格式条款为由，主张该条款效力为无效。

依据《民法典》等相关法律规定，格式条款指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。根据《民事诉讼法》中关于谁主张谁举证的举证责任分配原则，在主播不能证明案涉“经纪合同”系公司为了方便重复使用而预先拟定，且在签订合同过程中并未与主播进行过任何协商的情况下，主播关于该条款为格式条款的抗辩将不被采纳。

在（2022）浙02民终3554号民事判决中，针对主播违反公司与其约定的排他性合作关系的违约责任条款的效力问题，法院这样认为：

基于互联网直播行业的特点，主播经纪公司对主播依赖性较强且行业竞争激烈，具体到当前入驻抖音平台的经纪公司，均以邀请主播加入公司公会的方式，确立双方合作与抖音平台的牵连关系，公司通过主播在抖音平台的直播演艺，吸引平台用户观看并打赏，以期由此获得音浪（流量）或打赏转化的收益分成。在双方确立独家合作关系的前提下，公司已然投入了包装推广、向平台推荐主播、流量资源引流等。如主播取得一定的知名度或粉丝关注度后，绕开公司公会开展直播演艺，直播期间所获取的音浪（流量）或打赏，则必然无法转化为公司的经济价值，故上述违约责任条款并不存在免除公司责任、加重主播责任或排除主播权利的情形，不构成格式条款。

三、“经纪合同”的解除

（一）根据《民法典》相关规定，解除“经纪合同”的方式主要有以下几种：

1．协商一致解除。也就是在合同履行期限尚未截至之前，主播与公司之间通过协商一致的方式，将“经纪合同”解除。

2．约定解除权的行使。在公司与主播进行“经纪合同”订立之时，双方可在合同中明确约定，当出现某种特定情形，赋予合同一方解除权。当然此种权利的行使，得益于合同订立之时双方之间的明确约定。

3．法定解除权的行使。根据《民法典》五百六十三条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（2）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（5）法律规定的其他情形。

（二）违约方是否可行使解除权。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》相关规定，违约方不享有单方解除合同的权利，但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：

（1）违约方不存在恶意违约的情形；

（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；

（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。

实务中，会遇到有一方单方违约并直接起诉另外一方要求解除合同的情况，此种情况下，更是应当严格遵照公平原则与诚信原则。所谓公平，即是指继续履行合同下去，是否会造成合同双方之间的利益严重失衡；所谓诚信，则指如违约方可通过替代履行、赔偿损失等方式保障守约方利益，而守约方仍坚持履行合同，则可以说守约方违反诚信原则，违约方解除合同方具有正当性。同时，违约方的违约情形，并非是基于经济利益的驱使而进行的恶意违约。只有上述各种情形均具备的情况下，违约方通过诉讼方式解除合同的诉请才有可能被支持。

四、违约责任的认定与承担

根据《民法典》第五百七十七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

（一）继续履行

实践中，主播与公司产生纠纷之后，部分公司会起诉主播要求继续履行合同。但由于经纪合同中的主要内容为主播的直播等商业行为，内容本身具有极强的人身属性，并不适宜强制履行，故在双方无法就继续履行合同一事达成一致意见的情况下，公司要求继续履行合同的诉请存在不被支持的风险。

同时，无论公司主张继续履行合同的诉请是否能够得到支持，并不影响守约方要求违约方承担赔偿损失的违约责任。

（二）赔偿损失

1、通过检索相关案例发现，此类违约案件的违约方多为主播，公司在要求主播赔偿损失的过程中，所主张的损失范围多为前期投入的人力物力的成本损失、推广费用损失、直播收入分成的预期利益损失以及平台主播流失导致固定受众流失、访问流量降低等损失。

（1）直接损失

上述损失中，关于前期投入的人力物力损失、推广费用损失等，为公司的直接损失。但在相关的裁判观点中，有部分案例认为，公司在经营过程中也必然需要投入一定的成本作为运营的基础，且在前期投入的此部分费用应当为公司必要的运营成本，且公司也从中获取了相应的利益，同时在主播发生违约行为之后，相应的设备、人员并未因此而发生流失，故而对于公司主张的此部分人力物力的成本投入损失，存在有不被支持或者不被全部支持的风险。

（2）预期可得利益损失

预期可得利益损失，系根据《民法典》第五百八十四条规定中所述，违约一方在订立合同时预见或者应当预见的，因违约可能造成的损失。经纪合同本身系一个长期的持续履行的民事合同，任何一方的违约必然会使另外一方在原本约定的后续可持续的合同履行中所获取的收益受到损害，故在衡量此部分预期可得利益损失之时，应当结合多方面因素进行综合认定。

通过检索相关案例，发现在已有案例中，部分案例会考量合同本身约定、在合同解除之前商业行为已经达到的获利水平、主播实际从公司获取的收益数额等综合认定。同时在（2022）辽02民终5892号案例中，对于主播在订立合同之时的身份，即从在校大学生的懵懂社会经验角度考虑，认为在校大学生在订立合同之初，并未能有预见后续合同履行中可获取的高额收益的角度出发，对违约金的数额进行酌减。在（2022）粤01民终11607号案例中，认为主播在拒绝履行原经纪合同之后，并未与其他公司长久的合作进行直播，且在案件开庭审理之前，主播已经有将近一年时间并未进行过任何直播，故该主播的违约行为并不会对公司原经营的账号粉丝群体带来较大的波动，故而认定主播在违约之时的主观恶性并非十分严重，从而酌定降低了违约金数额。

实务中，在一方违约的行为已经成为事实且无法逆转的情况下，守约方为了进一步降低自身损失，必然通过向违约方主张损失赔偿的方式进行受偿。故而建议在订立经纪合同之时，对于违约责任的数额应当有一个明确的计算标准或者明确的数额，当该数额明显不足以弥补守约方的全部经济损失之时，守约方应当多方面从主客观角度进行考虑，搜集提供相关证据材料。

上述裁判观点的整理，仅为对已知检索案例的简单梳理，并不能排除部分案例中有例外情形的存在，如有不同意见，欢迎批评指正。

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